总体要求

《征求意见稿》第四条明确了遵守法律法规、尊重社会公德、公序良俗等总体要求：

第四条 提供生成式人工智能产品或服务应当遵守法律法规的要求，尊重社会公德、公序良俗，符合以下要求：

（一）利用生成式人工智能生成的内容应当体现社会主义核心价值观，不得含有颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，暴力、淫秽色情信息，虚假信息，以及可能扰乱经济秩序和社会秩序的内容。

（二）在算法设计、训练数据选择、模型生成和优化、提供服务等过程中，采取措施防止出现种族、民族、信仰、国别、地域、性别、年龄、职业等歧视。

（三）尊重知识产权、商业道德，不得利用算法、数据、平台等优势实施不公平竞争。

（四）利用生成式人工智能生成的内容应当真实准确，采取措施防止生成虚假信息。

（五）尊重他人合法利益，防止伤害他人身心健康，损害肖像权、名誉权和个人隐私，侵犯知识产权。禁止非法获取、披露、利用个人信息和隐私、商业秘密。

知识产权保护

《征求意见稿》将知识产权保护作为重点问题提出，并从源头把关，要求生成式人工智能产品的提供者，要对预训练数据、优化训练数据来源的合法性负责。

第七条 提供者应当对生成式人工智能产品的预训练数据、优化训练数据来源的合法性负责。

用于生成式人工智能产品的预训练、优化训练数据，应满足以下要求：

（一）符合《中华人民共和国网络安全法》等法律法规的要求；

（二）不含有侵犯知识产权的内容；

（三）数据包含个人信息的，应当征得个人信息主体同意或者符合法律、行政法规规定的其他情形；

（四）能够保证数据的真实性、准确性、客观性、多样性；

（五）国家网信部门关于生成式人工智能服务的其他监管要求。

对生成的图片、视频等内容进行标识

《征求意见稿》要求提供者按照《互联网信息服务深度合成管理规定》对生成的图片、视频等内容进行标识。

第十六条 提供者应当按照《互联网信息服务深度合成管理规定》对生成的图片、视频等内容进行标识。

2022年11月2525日颁布，并于2023年1月10日实施的《互联网信息服务深度合成管理规定》提出：

第十六条 深度合成服务提供者对使用其服务生成或者编辑的信息内容，应当采取技术措施添加不影响用户使用的标识，并依照法律、行政法规和国家有关规定保存日志信息。

第十七条 深度合成服务提供者提供以下深度合成服务，可能导致公众混淆或者误认的，应当在生成或者编辑的信息内容的合理位置、区域进行显著标识，向公众提示深度合成情况：

（一）智能对话、智能写作等模拟自然人进行文本的生成或者编辑服务；

（二）合成人声、仿声等语音生成或者显著改变个人身份特征的编辑服务；

（三）人脸生成、人脸替换、人脸操控、姿态操控等人物图像、视频生成或者显著改变个人身份特征的编辑服务；

（四）沉浸式拟真场景等生成或者编辑服务；

（五）其他具有生成或者显著改变信息内容功能的服务。

深度合成服务提供者提供前款规定之外的深度合成服务的，应当提供显著标识功能，并提示深度合成服务使用者可以进行显著标识。

第十八条 任何组织和个人不得采用技术手段删除、篡改、隐匿本规定第十六条和第十七条规定的深度合成标识。

《征求意见稿》的意见反馈截止时间为2023年5月10日，之后又会作出怎样的修改，或者是直接发布实施呢？笔者将继续保持密切关注。

如有疑问或咨询，请扫码与笔者联系。

博客是一个提供更多深入思考的地方。

博客已经渐渐被人遗忘了，现在很多人可能都不知道，在抖音、小红书、知乎、微博之前，还有博客的存在，更不要说更“古早”一些的BBS了。

有一段时间，网上重大的事件，是通过博客爆出来的。那个时候，有许多博客平台，例如新浪博客、网易博客、博客大巴……有一大批非常有名的博主，例如韩寒、徐静蕾……他们在网络上发起话题，常常引来千万人讨论，那似乎是个百家争鸣的年代。

现在呢，所有人都拿着手机、竖着平板，看的是各平台的短视频。短视频都是什么样的内容呢？AI生成的声音，粗糙的剪辑，夸张的效果……看的时候可能会很爽，可是看过之后呢？短视频就像黑洞一样不断吸取人们的注意力和时间，却什么也没有留下。

It was the best of times, it was the worst of times, it was the age of wisdom, it was the age of foolishness, it was the epoch of belief, it was the epoch of incredulity, it was the season of Light, it was the season of Darkness, it was the spring of hope, it was the winter of despair, we had everything before us, we had nothing before us, we were all going direct to Heaven, we were all going direct the other way–in short, the period was so far like the present period, that some of its noisiest authorities insisted on its being received, for good or for evil, in the superlative degree of comparison only。

杨铖 执业律师

执业证号：

14403202210465255

工作单位：

北京市隆安（深圳）律师事务所

专业资格

2016年 取得中级经济师资格（工商管理）

2020年 取得法律职业资格证书

2022年 取得中国律师执业证书

教育背景

2011年 中山大学 本科

工作经历

2020年10月至今，北京市隆安（深圳）律师事务所

2017年10月至2020年09月，广东省属某国有企业

2011年07月至2017年09月，深圳市属某国有企业（上市公司）

业务领域

婚姻家事、公司法律事务、环境、能源与自然资源、知识产权、争议解决

据《人民法院报》2022年1月13日题为《自家车位安装充电桩遭物业拒绝 吉林四平中院：物业公司应协助业主办理安装手续》的报道，近日吉林省四平市中级人民法院审理了一起业主想在自家车位安装新能源汽车充电桩，但在办理申请材料时遭到物业拒绝的案件。

四平中院审理后认为，新能源汽车对节约资源、保护环境具有重要意义。充电桩是促进新能源汽车产业发展的重要基础设施。

国家支持居民区电动汽车充电基础设施建设，并规范了用户、物业服务企业等相关主体的权利义务。

原告作为小区业主，与物业服务企业之间形成物业服务合同关系，其欲在自家车位安装充电桩，物业公司应予以积极配合。

物业公司虽辩称小区建设规划不含充电桩及安装充电桩存在安全隐患，但均非物业服务企业拒绝安装充电桩的正当理由。

物业公司亦未提供证据证明在案涉车位安装充电桩存在安全隐患。且物业公司同意业主安装充电桩只是安装充电桩的环节之一，并不意味着物业服务企业可放松或放弃管理职责。

最终，法院判令物业公司协助原告办理充电桩安装手续。

值得注意的是，这不是《人民法院报》第一次报道类似案例了。

2022年7月5日，《人民法院报》刊文《物业不配合业主安装充电桩被起诉 合肥高新区法院判令物业公司提供相关证明材料并协助安装》，法院审理后认为，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。安徽某物业公司作为案涉小区的物业服务企业，与业主余某之间形成物业服务合同关系，依法应向其业主履行物业服务企业的相关社会义务。新能源汽车具有节约燃油能源、减少废气排放、保护环境等优点，符合我国倡导的“绿色、环保、节能”的可持续发展战略。国家大力支持和发展新能源汽车。余某对其购买的车位享有专有使用的权利，有权利安装新能源汽车的充电桩。

2022年5月24日，《人民法院报》刊文《重庆某小区在公用停车位建充电桩遭业主起诉 法院适用绿色原则认定不构成实质妨害，驳回诉请》，指出：大力发展新能源汽车，对保障能源安全、促进节能减排、防治大气污染等方面均具有重要意义。鼓励在居民小区安装和建设充电桩基础设施，是国家推广新能源汽车的重要举措。本案中，物业公司将公共机动车停放场地部分出租用于充电桩设备安装和经营，符合国家鼓励物业企业参与居民小区新能源汽车充电设施建设运营管理的有关规定，并未改变涉案场地公共停车位的用途。人民法院依据民法典绿色原则以及物权法的有关规定，认定物业公司有权出租公共停车场地用于新能源汽车充电设施的安装和运营。

2022年2月18日，《人民法院报》刊文《物业不能做业主新能源充电桩安装的“拦路虎” 浙江瑞安法院判决某物业公司协助办理安装相关手续》，指出：购置使用新能源汽车可以节约燃油能源，减少废气排放，保护环境，符合“绿色、环保、节能”的“低碳新生活”要求，也符合民法典第九条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”之规定。相关民事主体在民事活动中应履行相关协助配合义务，将民法典精神落到实处。

2021年9月30日，《人民法院报》刊文《业主有权在自家车位安充电桩 台州黄岩法院判令某物业公司予以配合》。法院审理后认为，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。案涉车位的规划用途为停放汽车，原告购买的新能源汽车符合该用途，可以停放至该车位。原告要求安装的充电桩并非汽车本身，是否可安装在案涉车位上，法律并无明确规定，可依据法律原则进行填补。根据民法典第九条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。安装充电桩系电动汽车实现使用目的不可或缺的设备，原告有权在其使用的车位上安装与其汽车配备的充电桩。

2021年9月23日，《人民法院报》刊文《车主申请在长期租赁的固定车位安装充电桩遭拒 南京中院二审判令物业公司予以配合》，主审法官指出，国家大力推动新能源汽车发展，电动汽车作为零排放的新能源汽车对环境保护有积极的促进作用。在新能源汽车的推广布局中，除了政府的强力推动外，业主委员会、物业管理公司所扮演的角色也十分关键。充电桩进小区，物业管理公司作为为小区提供服务的责任人，不得以充电桩存在安全隐患为由，消极对待，甚至阻挠充电桩基础设施的合法建设需求，而应依法依规积极作为。

2020年12月3日，《人民法院报》刊文《物业不应成为充电桩进小区的“拦路虎” 厦门湖里区法院判决物业公司为业主出具同意安装电动汽车充电桩证明》。该起案例是在《民法典》正式实施前。法院经审理认为，《中华人民共和国民法总则》第九条规定，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。大力发展新能源汽车，对保障能源安全、促进节能减排、防治大气污染等方面具有重要意义。从上述原则出发，安装充电桩系新能源汽车实现使用目的不可或缺的设备，曾某有权在其使用的车位上安装与其汽车配套的充电桩。充电设施建设，是新能源汽车应用推广的重要举措，国家有关部委、福建省、厦门市发布的相关部门规章、行政规章等均要求物业服务企业在充电设施建设时发挥积极作用，予以配合、提供便利。曾某申请在其使用的停车位上建设充电桩，按供电企业要求，需要小区物业公司出具允许施工的相关证明，物业公司应予以配合，出具证明。

2020年6月12日，《人民法院报》刊文《物业拒不配合安装充电桩案：未明确约定，但亦属物业合同义务》。在该案中，法院适用了“诚实信用原则”。法院经审理认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。范某与物业公司签订有《停车位物业管理服务协议》，双方系物业服务合同关系，在服务内容的确定上，应当以协议为基础，结合诚实信用原则确定。大力发展新能源汽车，对保障能源安全、促进节能减排、防治大气污染等具有重要意义，充电设施建设是电动汽车应用推广的重要举措。国家部委、重庆市发布的相关部门规章、行政规章等均要求物业服务企业在充电设施建设时予以配合、提供便利。此外，双方在协议中约定，对未规定的事宜，遵照国家有关法律、法规和规章执行。故为范某出具同意安装证明属于该物业公司的合同义务，其应当履行。

不过，《人民法院报》此前的报道中，也有业主诉请不被支持的。

2021年9月14日，《人民法院报》刊文《物业拒绝业主在公共车位安装个人充电桩被诉法院：公共车位属全体业主共有，未经同意不能改变用途，驳回业主诉请》。法院审理后认为，涉案小区开发建设单位与物业公司签订的北京市前期物业管理服务合同对业主郭某具有约束力，双方均应依约履行。根据该合同第十一条约定，该小区停车场系由物业公司进行管理，且只有露天车位没有车库车位。民法典第二百七十五条第二款规定，占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。据此，郭某欲安装充电桩的车位为小区的公共车位，属于全体业主共有，郭某欲安装充电桩属于改变共有部分的用途，需要由小区全体业主或业主大会委托的业主委员会或其他可以代表全体业主利益的单位及组织同意方可安装。现郭某未提交任何证据证明上述单位或组织同意其在公共车位上安装充电桩，故对于郭某要求物业公司配合盖章确认的诉讼请求，法院不予支持。

有一篇流传甚广的文章《作业不抄全的代价》，主要观点认为，预售制是抄香港“卖楼花（兴建中的物业）”的作业没抄全。

置业都可算是每个人最重要的投资（尽管也有所谓“刚需”的概念流传，但投资才是其本质）。今天这篇文章就稍展开讲一下。

二战后香港住宅损毁严重，大量移民涌入，社会基层居住于徙置区，增加房屋供给及降低购房门槛成当务之急。在此背景下，霍氏把早年开杂货店卖咸鱼豆豉时向供货商“付定金、找尾数”这种每天必做的功课移植到地产业，1953年底首创“卖楼花”及分期付款的供楼方式，一举大获成功，该做法随之传遍东南亚乃至全球主要经济体。

购买楼花涉及很多风险，比如购房者在购买时并没有机会看到现房，容易被样板间、销售广告资料等误导，但最大的风险是发展商（即开发商）可能欠缺资金完成建筑工程——“烂尾”。

随着楼市蓬勃发展，香港坊间炒卖楼花接近疯狂，上世纪60年代爆发地产金融危机，一大批地产商倒闭，这一时期出现的烂尾楼中最知名的，是位于鲗鱼涌的“怪兽大厦”（《变形金刚4》在此取景）。原发展商因楼花挤兑而跑路，其后由五间地产公司合作接力，改为海山楼、海景楼、福昌楼、益发大厦及益昌大厦等五座唐楼。该次事件也促使香港《预售楼花同意书》制度出台，政府规定发展商申请《预售楼花同意书》，证明他们具备足够技术和资金完成项目，保障消费者权益。

我国内地的商品房预售制度，正式建立始于1994年先后出台的《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》。

但早在1983年和1986年，深圳（《深圳经济特区商品房产管理规定》）与上海（《关于商品房预售工作的几点通知》）等地便率先开展了商品房预售试点。除了深圳、上海，在预售制度正式建立前，广州、珠海、福州、厦门市、昆明、贵阳、太原等多地都有商品房预售的情况。

值得一提的是，出台商品房预售制度，住建部门并不是邯郸学步，而是对当时世界主要经济体的房地产制度进行了充分研究的。例如，在1988年前后，建设部房地产业司先后组织编印了《国外住宅法规选编》《房地产法规选编（附录：香港、台湾地区法规）》等等。

商品房预售制度存废之争，实际上也由来已久，甚至该制度尚未出台已经有了，远比网文所论要复杂。

其中，最激烈的一次讨论，就是2005年8月15日中国人民银行房地产金融分析小组发布《2004中国房地产金融报告》，指出很多市场风险和交易问题都源于商品房新房的预售制度，并明确提出“考虑取消房屋预售制度”建议，由此引发轩然大波。

人民银行该项建议引来房地产行业的强烈反对，当时住建部还立即作出了反应，召集若干房地产商“论证一番”后，由建设部新闻发言人于8月24日正式表态，近期不会取消商品房预售制度。

尽管在2006年全国两会上，33位全国人大代表联名建议取消商品房预售制度，但并没有促成该制度的终结。

距离那一轮激烈的房屋预售制度存废之争已经过去了17年，问题只是搁置，到底要不要取消以及何时取消这项制度，仍然悬而未决。

在众多观点中，笔者非常认同的一种观点是：出现烂尾楼，症结不是在预售制，而是在于购房者权益的保护。

如何保护购房者权益呢？

下文我们比较一下内地与香港商品房预售制度的异同：

一、出售楼花的管制（商品房预售的管制）

内地采取准则主义和核准主义相结合的办法，法律、法律法规明确规定开发商必须符合法定条件，并向政府房地产管理部门申请，取得预售许可证后，才可以出售楼花。商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

香港地区对出售楼花的管制方法采用的是地政总署预售楼花同意方案和非地政总署预售楼花同意方案（简称同意方案和非同意方案）。

“同意方案”类似内地的管制办法，政府部门行使审批的职能。受“同意方案”管制的楼花，大多是建于新批出土地上的物业，发展商必须承诺遵守若干条件即“同意条款”，才能获得地政总署同意发售楼花。

“同意方案”中的很多条文都保障了购房者的权益，相关的条文包括：发展商须证明拥有足够的财政能力完成发展楼盘；有关交易须采用买卖合约模板，该模板包括了保障购房者的条文，并已得到香港律师会、地产建设商会及专业团体的同意；购房者购买楼花所付的款项须存入楼款保管人账户，以缴付楼盘的建筑费用；规定售楼说明书及广告必须登载的资料；公开发展商与专业顾问之间有可能出现的利益冲突；购房者在发展商不能完成物业的情况下有权取消合约等。

受“同意方案”规管的楼宇买卖，地政总署可以对违规的发展商采取相应的行动。对轻微的违规如未如期登记已签署的买卖合约，地政总署可向发展商发出警告，要求发展商纠正有关违规事项。对较严重的违规，地政总署可暂时取消或收回其预售同意书，禁止该物业继续进行预售，甚至重收土地。

“非同意方案”，即不受同意方案管制的楼花，是指因不受批地条款限制，不必向地政总署申请就可出售的楼花，例如把战后兴建楼宇拆除重新发展的物业。这类楼花的买卖，由香港律师公会负责执行。香港律师公会依照特定规则及使用统一标准楼花买卖合约来办理，内容与受“同意方案”管制的楼花买卖合约大同小异。该方案由香港律师会监管，就预售楼花项目而要求律师遵守一些专业规则，允许同一间律师楼代表买卖双方，而代表律师须承诺确保买方受到与同意方案类似的保障。如未能切实遵守此方案的规则，有关律师会被视为专业失当及可被买方追讨赔偿。

二、楼花的转让（预售商品房转让）

在内地，1995年《城市房地产管理法》规定的是“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但随后长期并无全国性的法律、行政法规对此予以明确规定。

2005年，《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》发布，国务院下定决心，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。

香港地区，当前楼花可以自由转让而不受到法律限制，但可能会受到发展商与购房者之间的合约限制。

另外，香港政府对于“炒楼花”的打击，主要通过印花税，港人称为“辣招税”，包括额外印花税、双倍印花税、买家印花税。

在香港买房，印花税是最昂贵的周边开支。一个价值500万元的“上车盘”，拥有香港永久性居民身份首次置业的买家需要支付印花税达15万元，非首次置业或非本地永久居民的买家，税务豁免较少，支出更高。

另外，为了打击炒楼，还出台一系列收紧信贷、减少资金流入房地产市场的金融措施，近年还尝试推出“空置税”出台（2019年香港政府曾经向立法会提交《2019年差饷（修订）条例草案》，拟推出一手楼空置税, 目的是通过征收额外的差饷, 鼓励一手私人住宅物业可以尽快推出市场, 令私人物业市场能够有足够供应。由于一手楼空置税在社会上有极大反响, 香港经济亦在疫情下受到负面影响, 2020年11月正式撤回）。

三、许可证制度

在内地，实行预售许可证制度。任何开发商要出售“楼花”，均必须领取商品房预售许可证，并且在刊登广告时载明许可证的号码。若是向境外的组织或个人出售，还必须领取商品房外销许可证。

香港地区，香港住宅预售制度伊始也存在漏洞，只要符合“同意方案”或“非同意方案”的要求，就可以出售楼花，政府的地政处或香港律师公会不会另行颁发许可证。

直至2003年“均来集团”旗下茵翠豪庭及爱琴湾双双爆出烂尾，特区政府借机完善《预售楼花同意书》制度，出台《一手住宅物业销售条例》，从资质背书、资金监管、买方保障三个方面加强管制。2004年推出的四项改善措施包括：

（一）在建筑按揭中列明，一旦买家已缴付全数楼价，在楼盘落成后，业主所享有的权益优先于承按银行；

（二）发展商、认可人士、律师和承建商之间的私人及财务关系须予以披露；

（三）改善楼款保管人账户的管理；

（四）澄清认可人士的专业角色。还特别成立了一手住宅物业销售监管局，让信息披露及时、完整。这些制度的目的，是保证楼盘可如期完成，而非保证买家在发展商被清盘时取回费用。如果一旦发展商被清盘，买家可以以债权人的身份追讨赔偿。

决定购买之前，购房者可以向发展商确定该物业是否已获得地政总署发出的《预售楼花同意书》，或查阅地政总署的网页，上面会公开地政总署所批出预售楼花同意书及转让同意书的详情。发展商及地产代理（地产中介）不得在发展商获发《预售楼花同意书》前，收取任何订金或“留位费”。

四、预售款的监管

出售楼花所得款项（预售资金）能否得到有效监管，是保障小业主的利益的关键。

在香港地区，无论是“同意方案”或“非同意方案”均要求卖出房源的订金必须存入存放于发展商所聘律师楼的信托户口。

发展商需先付款给建筑商，完成一定工序，取得建筑师证明书（俗称“则师证明书”）后，才可申请在信託户口取回建筑费，确保购房者的订金是用来支付建筑费。

这相当于“实报实销”，确保资金不被挪作他用，除非建筑师发出的证明书有问题，让发展商可非法取回资金，否则很难出现拖欠建筑款项的问题。

在香港目前的预售楼花制度下，即便发展商中途清盘，用以兴建物业的信托账户不会受到影响，最大影响只是延迟交楼以及交楼时的产权转换。

而如果出现了延迟交楼，买家一是可以等待开发商交楼（经过清盘则由不同的开发商接盘），二是可以“踢契”（实为“业权质询”，买家拒绝完成交易），取回已支付楼价与利息。具体程序《一手住宅物业销售条例》中有明确规定。

在内地，关于预售资金监管，长期没有全国层面的立法，存在“先天不足”。

2010年住建部发布的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建房（2010）53号）给出了整体政策框架。

2015年住建部办公厅印发的《房屋交易与产权管理工作导则》则要求各地应建立商品房预售资金监管制度，制定本地区商品房预售资金监管办法，明确监管主体、监管模式。

2022年初，住建部、人民银行、银保监会出台了《关于规范商品房预售资金监管的意见》，要求招标确定监管银行，按预售许可设立监管账户，合理确定监管额度，保障资金专款专用，按工程进度及时拨付资金，商业银行依约履行账户管理责任，实行资金全过程监管，等等。

在地方规范上，最早关于预售资金监管的规范性文件是1995年12月1日发布的《广州市关于加强商品房预售款管理的通知》，规定预售房款必须存入专控账号。

2021年以来，漳州、厦门、苏州、无锡、珠海、北京、石家庄、重庆、济南、天津、青岛、西安、成都、南通等多个地区先后印发了《商品房预售资金监管办法》，旨在规范商品房预售资金监管，弱化预售资金的融资功能。

但“药”还没见效，“停贷”便如潮水涌来。

在此之前，全国性的法律、法规并没有细致规定如何监管有关款项，仅有部分地方性法规要求开发商必须与监管机构订立监管协议或方案。预售资金的监管机构通常是开发商委托的金融机构，而不是像香港那样由专业的律师事务所监管。

五、律师的作用

香港地区，无论是“同意方案”或“非同意方案”，发展商均会委托律师办理有关出售楼花事宜。

《一手住宅物业销售条例》更规定，发展商必须在售楼说明书中作出警示，建议买方聘用一间独立的律师事务所在交易中代表买方行事。

而不管买方是否另外委聘律师，均需要承担发展商委托的律师费用。在“同意方案”中，发展商代表律师还必须做出一份法定声明，证明发展商已经符合出售楼花的条件。

在内地，律师在商品房买卖过程中的作用被大大忽视了。

房地产开发商可自行向政府住房建设部门申请预售许可证，法律并没有要求开发商必须聘请律师代为申请，也不存在向香港那样由律师向有关政府部门作出声明。

消费者购买预售商品房通常直接前往开发商售楼部或通过房地产中介，需要委托律师办理的情况不多。对消费者而言，律师发挥作用主要是楼盘“暴雷”、消费者与开发商或与中介发生了合同争议之后。

常见购房者在售楼部忙乱地签了一大堆文件，大多数只能简单记得价格、面积和交房时间。

但是，商品房预售涉及的法律专业知识和细节是非常多的。购房者往往在与开发商“对簿公堂”时才发现被自己签过的文件“打脸”。

事实上，内地律师能发挥的作用绝不仅于此。根据中华全国律协的指引和各律所的一般实践，律师能够为消费者、行政机关、开发商等各类主体提供的服务是非常广泛的，包括消费者权益保护、土地、拆迁、招投标、建设工程、商品房买卖、二手房买卖、物业管理、房屋租赁、建筑物区分所有权、城中村改造、保障性住房为主的房地产投融资等涉及的诉讼、非诉各类法律服务。

这次修订的亮点之一，是增加首违可以不罚、明确没有主观过错不罚。

十三届全国人大常委会第二十五次会议闭幕后的新闻发布会上，中国人大网记者问及“如何落实处罚与教育相结合原则，保证行政执法既有力度又有温度”，全国人大常委会法工委行政法室主任袁杰回答称，主要有以下举措：

一是增加首违可以不罚，明确初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

二是明确没有主观过错不罚，规定当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。

三是增加从旧兼从轻适用规则，实施行政处罚，适用违法行为发生时法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

司法部行政执法协调监督局局长赵振华进一步称：

行政执法的价值绝非“为罚而罚”，而是要达到预防违法的实际效果。行政处罚具有制止和惩戒违法行为的性质,同时也有预防和减少违法行为的功能。

对严重违法进行严厉查处、严厉打击,既是对违法者的惩戒,也是对潜在违法活动的警示。

大力推行“柔性执法”，对轻微违法者进行说服教育、进行劝诫同样也能起到防止和减少严重违法行为、降低社会危害性的作用。 这也是落实行政处罚法关于“处罚与教育相结合”原则的具体体现。

从这个角度来看，本次新修订的行政处罚法第三十三条第一款关于“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，具有非常强的现实意义。

更值得关注的是这次修法明确了“没有主观过错不罚”这个原则，确立了行政处罚法“过错推定”的归责模式。有学者认为，这是法治的进步，体现了无过错不受处罚的法治精神（王敬文，2022）。

为什么在行政处罚中应当适用过错推定模式？

对此，早在1994年（当时还没有《行政处罚法》）时任最高人民法院行政审判庭审判员的江必新同志就在《法学论坛》上做过解释，主要有以下几个理由：

第一，过错推定实际上是通过推定行为有过错的方式将举证责任转移给义务违反者，之所以要做这种转移，是因为从实践来看，义务违反者如果真无过错，一般说来比较易于举证；而要求行政机关单方面弄清楚是否有过错则比较困难。即是说，这种证明方式更易于接近客观真实。

第二，行政机关已经发现行为人违反了行政法上的义务，理所当然地应由义务违反者解释这是“怎么一回事儿”。这个过程本身就是一种过错推定过程。也就是说，过错推定符合行政处罚的逻辑过程。

第三，采用过错推定制度，有利于行政机关提高行政效率，维护行政管理秩序。

遗憾的是，“足以证明”“没有过错”等是模糊的法律概念，行政机关在本条款的适用上存在极大的裁量空间，行政机关如何适用这个条款，成为亟待解决的重要问题。

就此问题，治安、税收、食品、药品、消防、市场、金融、证券、应急、网络、环保、海关、海事、邮政等诸多领域执法中如何适用该条款，有许多讨论。

不过，实践中面临更多困难的是当事人，因为“足以证明”“没有过错”的举证责任在被指行政违法、面临处罚的当事人。

由于“行政法越来越多地被用来规训人民，其结果是行政法具有了刑法的特征。”（Supra note 16），在尚无明确法律法规规范如何举证没有主观过错、尚无明确的证明标准的情况下，建议借鉴刑法学理论，结合行政处罚法的实际进行举证。

概言之，当事人行为客观违法、主观有责、没有阻却事由（违法阻却和责任阻却），则行政机关应依法处罚。

客观违法，限于违反义务性规范。主观过错，即故意或过失（还要考虑实施违法行为的动机和目的）。故意又分为直接故意和间接故意：明知不可为而为之，属于直接故意；明知不可为而放任，属于间接故意。过失是指可以避免的情况下未避免（包括疏忽大意导致结果发生、盲目自信导致结果发生、意外发生后应当补救而未补救）。

当事人如有证据证明其行为不属于前述故意或过失的情形，可以提交。

无民事行为能力主体实施违法行为、当事人缺乏违法性认识的可能性或（已尽合理审查义务）缺乏期待可能性、案外人实施导致当事人客观违法、发生不可抗力和紧急避险，这些属于免予处罚的情形。当事人如果有相关证据，都可以提交。

鉴于行政处罚法第三十三条第一款规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，当事人可以举证证明其是初次违法、危害后果轻微并及时改正，争取不予行政处罚。

证据都有哪些种类？

依据《行政诉讼法》和《行政处罚法》规定，证据包括：书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见和勘验笔录、现场笔录。

要证明到什么程度，才算是达到了“足以证明”的证明标准？

有学者认为，可以根据行政处罚涉及相对人权益大小和公益轻重不同，构建层次化的证明标准（王敬文，2022）：

第一，对于侵害公益不大的或者轻微违法的案件，当事人只要能够说明自己不存在主观过错便可以免于处罚。

第二，对于大多数普通违法案件，当事人的解释要令执法人员信服，并能提供相应的证据。

第三，对于侵害公益较大的或者违法情节严重的案件，当事人必须要举出充分的证据证明自己没有主观过错，证明力要达到社会一般公众都能接受的程度。

对此，尽管理论上有上述探讨，但总体上司法实践中法院对于行政机关的专业判断是持尊重态度的，我们还是建议当事人对照有关行政机关出台的行政处罚裁量基准和有关计算方法等制度规范，结合裁量因素逐一推敲，举出证据。

深信服是深圳一家非常优秀的企业，在信息安全技术领域颇有建树，参与很多网络安全、数据安全、信息安全相关的国家标准、地方标准制定。

尽管深信服已经将其员工行为感知系统产品撤下了官网，我们在一些公开的渠道，还是能知道他们产品到底有多强——

在中信证券股份有限公司沧州某证券营业部与刘某劳动争议一案中，用人单位提供证据称刘某担任沧州证券营业部合规专岗，具有深信服权限，该权限用于合规岗监控与合规展业使用，可以查看所有员工在单位电脑登录的微信、QQ、邮件、论坛等通讯软件的聊天记录。

在STEVE与苏州某光伏技术有限公司劳动争议案中，用人单位也提供了用户名为”steve”的电脑网络访问记录、深信服上网行为管理数据准确性说明、考勤打卡记录、苏州度比软件E-HR系统考勤数据准确性说明、视频光盘，证明STEVE存在多次无故迟到违反规章制度的行为，在2017年12月11日及2018年2月期间多次进行网上购物、软件影音下载、求职招聘等与工作无关事宜。

针对事件，共青团中央专门发评论《公司监测员工聊天记录？保护隐私的底线必须坚守》，指出：员工个人隐私需要保护，企业在付出工资报酬的前提下也有权要求员工尽职尽责地完成岗位职责。监控系统若作为一款公司考核员工、奖优罚劣的管理工具，在符合法律规定的时空范围内搜集员工信息具有正当性。关键在于，要确保企业搜集员工信息的方式、范围和程度不逾法律边界。

这篇文章居中评判，没什么毛病。问题是，边界在哪里呢？

很多评论引用《个人信息保护法》第十三条第一款第（三）项规定，个人信息处理者“为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”，方可处理个人信息。（这里的处理，包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。）

但是，对法律规定的解读，必须要完整。《个人信息保护法》第十三条全文是这样的——

第十三条 符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：

（一）取得个人的同意；

（二）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；

（三）为履行法定职责或者法定义务所必需；

（四）为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需；

（五）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；

（六）依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

依照本法其他有关规定，处理个人信息应当取得个人同意，但是有前款第二项至第七项规定情形的，不需取得个人同意。

换言之，用人单位不必然需要取得个人同意，只要有充分理由，“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”，即可以对员工个人信息进行收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。

例外是在处理敏感个人信息时，依据《个人信息保护法》第二十八条：

只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。

所谓敏感个人信息，是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。

但问题还是那个问题——“必需”的限度在哪里呢？“充分的必要性”又该如何认定呢？边界更模糊了。

员工与用人单位订立劳动合同，让渡了自己的一部分权利（劳动力支配权，包括劳动力的价值和劳动者的人身从属性，是一个权利束），以换取相应的对价和报酬（工资权）。同时，用人单位确实有权利，也有义务采取合理措施确保员工遵守法律、履行工作职责以及保护企业的利益、知识产权和数据。国内外的很多企业（是的，比一般人所认为的还要多），都会部署技术确保网络安全，监测和防止知识产权遭到窃取、办公电脑过度私用、员工非法行为或不当行为。

事实上，基于国家网络安全和数据安全的要求，企业也可以、而且有义务利用这些技术满足法定的、监管和行业要求。

在2017年6月1日正式实施的《网络安全法》中，已经明确了网络安全等级保护制度的法律地位。国家对公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务等重要行业和领域，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的关键信息基础设施，在网络安全等级保护制度的基础上，实行重点保护。

深信服最重要的产品之一，就是网络安全等级保护解决方案。

现今的网络安全工具，能够监控员工使用办公电脑、智能手机、网络和系统方方面面的情况，可以说无孔不入。这类工具可以记录网站访问地址和实际收发数据的内容，包括用户向网站提交的格式数据和用户对外的电子邮件和聊天记录全文。

一些企业还部署安防摄像头（在办公区域或通过笔记本设备），记录键盘敲击，通过车辆和设备上的无线射频识别（RFID）标签监控员工位置。

正如近日曝光的，成人在线教育平台“尚德机构“要求员工在居家办公期间每五分钟抓拍一次人脸，一天需抓拍89次，如果几次抓拍不到，将扣除全部绩效。

企业对员工实施监控，并不是什么新鲜事，还没有互联网的时代，就已经存在了。但是在最近引起热议，原因大致有两个：

一是由于疫情引起的居家办公成为了常态，很多员工都是利用自家场地、自有设备办公，在这种情况下，如果仍然向对待在企业办公场所内的员工一样的手段，去收集员工日常信息，显然是不合适的，而且，对员工实施监控，除了侵犯员工的隐私，还会侵犯到与员工进行通讯的企业外部人员的隐私，如员工的亲朋好友、企业的客户、企业的供应商，等等（对于企业外部人员，企业想要获得他们的同意、继而合法收集他们的信息，是比较困难的）；

二是由于《民法典》《个人信息保护法》等的实施，公众对个人隐私保护有了更高的期待。

在这里，还要讲到合理隐私期待（或称合理隐私预期）这个概念。

合理隐私期待，被认为是大数据时代信任的基石（澎湃新闻）。“合理隐私期待”源于1967年凯茨诉联邦案，其提出正是为了解决隐私权的边界问题。在此案中，由于凯茨使用的公共电话亭被联邦官员窃听，凯茨将其告上法庭，美国最高法院最终认定“保护人民而非保护场所”。这个判决就意味着，只要个人的行为意愿并非想要公之于众并刻意避免引起注意，即使发生在公开场合也应该被保护。

“合理隐私期待”规则有两个构成要件：首先是主观要件，即个人的行为是否表现出他确实享有主观的隐私期待；其次是客观要件，即社会是否认可他的隐私期待是“合理的”。</strong>

在美国，多数法律对监控的限制，仅存在于被监控对象具有合理隐私预期的场合，即法院认定具体情形中当事人具有真实的隐私预期是合理的。

在美国，企业通过显著、详细、措辞宽泛的通知，即可消除员工的真实隐私预期。也可以通过在员工外发电子邮件、网站、合同和通话中心语音答复中加载附件或说明，表明企业的监控行为，或者在劳动合同中约定员工向其外部联系人告知企业的监控行为。（正如我们国内现在一般正规的服务热线，在正式录音之前都会告知用户，也是表明企业实施监控行为的体现。）当然，随着技术的进步，企业附加通知的技术也要进步，否则可能被认定为通知无效，法院仍认为员工或第三方仍有合理隐私预期。

但是，在欧洲，无论是否存在合理的隐私预期，员工和数据主体的数据依法均不得被监控，不得遭受侵犯。许多国家的劳动法要求企业必须就劳动环境改变与员工达成明确的书面协议，其中包括采用监控技术。（事实上，我国《劳动合同法》也规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。）虽然，企业可以处罚或开除不同意的员工，但是在欧洲一般是行不通。而且，员工的同意也会被推定为因胁迫而做出，因而无效。在欧洲，如果有证据显示员工有违规行为，企业可以正当搜索员工的电子邮件，但是长期连续部署监控技术，很难被认为是正当的，需要与员工代表（如工会）达成协议并获得数据保护机关、法院或其他政府机关的批准

凡事都有利弊，企业自然需要认真考虑实施与不实施员工监控的利弊。如果要做到万全，特别是跨国跨境组织，要全面考虑其所在的全部法域相关法律和现实问题：

• 充分了解市场上记录员工活动的技术情况（包括主要用于监控的技术，如安防摄像头、键盘敲击记录、网络浏览记录、通话记录、自动电子邮件保存和位置追踪设备，也包括主要用于其他目的、但同时无需员工特意行动就自动记录数据的技术，如电子邮件过滤、网络安全工具和用来追回失窃设备的位置追踪技术）；

• 开展合规评估——部署有关监控技术是非法的，还是部分受限的；

• 准备详细的告知和同意书（经过合规审查并且应该定期维护），按规定发布隐私政策，并适时进行提醒（如登录界面弹窗、发现异常行为时的警告等）；

• 对可能受到影响的员工或其他数据主体，核实其是否已接到充分告知或已同意相关监控；

• 需要征求员工集体代表意见（或工会意见，如在集体劳动合同修订时）并向政府有关部门申报或获得批准的，是否已经按要求办理；

• 涉及的数据出境或数据跨国转移的，是否已经符合有关法域的法律法规要求；

• 针对员工或外部数据主体，通过监控获取的证据是否能够在被后续法律程序合法采信；

• 考虑是否还有监控以外的其他行政措施和组织措施可以替代。

其实，理论上还有一种做法，就是企业彻底禁止员工把公司设备和通讯网络用于私人目的，因为单纯访问业务信息所受到的监管要少得多。

因此，我们也就可以理解，为什么企业微信、钉钉这一类办公用即时通讯工具得到越来越快的推广了。

当然，企业要在员工管理与保护隐私之间取得平衡，需要大量系统的工作，不可能靠一两个产品解决所有问题。

卡夫卡出生在奥匈帝国治下的捷克首都布拉格，是一个犹太裔的作家。卡夫卡改变了德语文学，改变了小说写作。

在卡夫卡之前，能够称得上“改变德语文学”的，就是歌德了。马尔克斯读了卡夫卡后感叹，原来小说可以这样写，于是催生了《百年孤独》。另外一个懂卡夫卡的人，是村上春树。他甚至写了一部长篇《海边的卡夫卡》，用极其深奥难解的多线程故事向卡夫卡致敬。

一个作家，为什么要写，以及怎样写？虽然卡夫卡说过“作家的任务是预言性的”。但其实卡夫卡不关注这些问题，他也并不以预言者自居，他只是写，他只有写。他说，写作乃祈祷的形式。作家不叙述如何写作，作家只是写作。他写了很多，他说自己要“交很大一笔电费（意指夜里写作需要用灯光）”。在他看来，作家的笔不是工具，而是器官——就如同身体的其他器官一样，缺了一样就无法生存了。

他不管自己所写的是什么流派，存在主义大师、现代主义文学开创者、荒诞派的大师……都是后人加在他身上的标签。

卡夫卡用持续的写作来维系自己的生存，写作如同他的呼吸一样自然。通过写作，他解剖社会，解剖法学，解剖他人，最后解剖自己。他的描写是荒诞的，深沉的，戏谑的，然而却又那么真实可信。

他认为写作者自己并不重要，他说“写下来的东西照亮了世界，而让写作者消失在黑暗里。”然而他又认为写作重要的是过程，而不是写出来的结果——“写下来的文字只不过是经历的渣滓。”“生活的传送带把我们带向何方，我们自己是不得而知的……”也就是说，他其实放弃了生活目的的探索，而只是活在了当下、思考当下，享受这样一种写作、或者说祈祷的过程。

由于卡夫卡的写作是为了自己而写作，对于卡夫卡而言，写完了，也就完了，不用发表、甚至不需要别人知道。他似乎永远没有思维枯竭的烦恼，他希望他的所有稿件都烧掉。卡夫卡的很多小说都是片段式、特写式的。往往没有过多的背景介绍，如《新律师》，这律师生活在什么年代、之前经历了什么，都没有交代——实在是微型得不能再微型了，这些可能只是他未来某一篇小说的素材而已。

卡夫卡作为法学博士，功底是非常深厚的。他通过许多小说，表达了他对法的思考。他的《在法的门前》，晦涩，难懂，耐人寻味。他把法学中那些悖论，以及他对于这些悖论的思考，又通过人物角色表达出来。法意味着什么？神秘的警卫代表着什么？那扇只留给这个人、却让这个人至死无法得进的门，又代表了什么？只有留待读者自己品味了。

在卡夫卡的小说中，常常充满了大篇幅的议论。比如《在流刑营》《变形记》。这些大段大段的，通过小说人物发出的议论话语，通常潜藏着极深的思考。是这样的段落，让卡夫卡的小说、文章显得极为的晦涩。

卡夫卡沉醉于观察自己，与自己交往。在他的谈话录中，在他的日记中，在他的书信中，在他的小说作品中，在他的笔记本的无数的素材里，都表现出这一特征。

事实上，人这一辈子，把自己了解清楚，就是极高的成就了。卡夫卡是个充满了矛盾的人，他身体孱弱却不懈努力地健身，他内心纠结但对外却十分平和，他觉得自己的职业难以忍受却又能够做得干净利落……

在我们这个时代，去体会生活在一战前后作者（特别是一个漂泊异乡的犹太人）的思考，是不容易的。他极其深刻地说“上帝，生活，真理——这些只是同一件事实的不同名字”。他说我们永远在体验，而无法获得全貌，我们能够真正理解的是神秘，是黑暗。

我想，我们能够学习的是卡夫卡一生思考不停、笔耕不辍。伟大的卡夫卡，在自己能够把握的有限生命里，用笔和纸，让自己的生命过得非常有厚度、有重量。

他能做到，我们也能做到。

编辑 @助理编辑小杨